Как и обещал осенью, начинаю серию постов про патентное право. Это сообщение будет носить вводный характер, в нём я расскажу про понятие интеллектуальной собственности в теории и в законодательстве и небольшой исторический экскурс.
Сама идея "интеллектуальной собственности" зарождается в французском законодательстве конца 18 века (французский Патентный закон от 7 января 1791 года), что во многом связано с окончанием формирования естественно-правовой концепции прав человека, по которой каждый человек обладает по факту рождения определённым набором фундаментальных неотъемлемых прав. Внешней формой закрепления естественных прав человека стали конституционные права. Традиция проприетарного (собственнического) подхода получила последовательное развитие в трудах французских философах-просветителей (Вольтер, Руссо, Дидро, Гельвеций, Гольбах).
(Минутка философии права)
Собственность - фундаментальная идея, понимать которую следует, начиная с вопроса о собственности на себя. Собственность на себя есть по определению свобода и право, так как права человека это по сути отражение того факта, что он является суверенным владельцем своего бытия, то есть доказательства факта права на себя самого. Возникновение индивидуума, как мы его сейчас понимаем, можно описать в этих терминах - как постепенную передачу владения человеком от группы ему самому, со всеми вытекающими последствиями, к примеру - ответственностью. В этом контексте традиционное понятие собственности на объекты, включая землю, ценности, предприятия, тексты и прочее - стоит рассматривать как продолжение вышеизложенного понятия, в том хитром смысле, что человек сначала распространяет себя на окружающее - говорит - вот это - я, и это - я, и это - я, а затем защищает это большое Я границей собственности. Это уже почти тривиально, но сказать стоит: граница моей собственности и есть граница моего Я. Посему ценность концепции собственности и её (собственности) распространения на всё более широкий круг объектов тяжело переоценить.
Исходя из неё, право создателя любого творческого результата, будь то изобретение или художественное произведение, является де-факто природным право, так как возникает из самой субъективной интеллектуальной и/или эмоциональной сущности творческой деятельности. Возникающее у создателя право на интеллектуальный результат творческой деятельности сродни праву собственности, которое появляется у лица, создавшее материальный объект (вещь). Как и право собственности, право на результат творческой деятельности обеспечивает его обладателю исключительную возможность распоряжаться этими результатами на своё усмотрение. Отсюда и появляется название - исключительные права.
Вне всяких сомнений, сущностное приравнивание результатов интеллектуальной деятельности к материальным вещам не может основываться лишь на философии и теории естественного права. В своей основе этот подход был продиктован потребностями развития рыночных отношений (реверанс в сторону экономического детерминизма) - если до появления массовых печатных станков, издательских и промышленных мануфактур и предприятий произведение и материальный носитель нельзя было оделить друг от друга принципиально, то к концу 18 века стало очевидным, что негативно сказывалось на права создателей и первоочередных посредников, так как именно они вкладывали большие средства в создание результата интеллектуальной деятельности и потенциально создавало угрозу своеобразного тормоза научно-технического прогресса и распространения культурных ценностей. Проприетарный подход показал свою относительную эффективность, с течением времени усиливает своё значение, и поэтому в 1967 году был фактически закреплён в Конвенции об учреждение ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности).
Наиболее важное экономическое значение имеют авторские произведения, товарные знаки, исполнения артистов-исполнителей, звукозаписи, изобретения, фирменные наименования. Дорогостоящие инвестиции в научные исследования и разработку новых технологий окупаются только в том случае, если интеллектуальная собственность охраняется в правовом порядке. Интеллектуальную собственность всегда рассматривали как родовое понятие, но при этом часто имели место попытки ограничить ее несколькими видами (промышленной собственностью и произведениями, охраняемыми с помощью авторского права) либо свести ее к нескольким основным типам защиты. При этом к объектам промышленной собственности относят главным образом научно-технические творения человека, а к объектам авторского права - объекты культуры и искусства. В настоящее время наиболее широкий перечень объектов интеллектуальной собственности содержится в пункте 8 статьи 2 Конвенции об учреждении ВОИС 1967 года, кроме того, к интеллектуальной собственности причислены :
Цитата:
все ... права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Обычно под результатом интеллектуальной деятельности, в частности, под результатом творческой деятельности - произведением - понимают саму творческую деятельность, а не материальный предмет, то есть объект идеальный, нематериальный. Современное же право принципиально воздерживается от такого понимания. Право не может непосредственно регулировать интеллектуальную деятельность. Этот процесс остается за пределами действия правовых норм. Однако тогда, когда процесс творчества завершается производящим актом, независимо от того, какую объективную форму приобретает его результат, вступают в действие нормы гражданского права, обеспечивающие его общественное признание, устанавливающие правовой режим соответствующего объекта и охрану прав и законных интересов его создателя. Результаты интеллектуальной деятельности могут становиться объектами правоотношений только тогда, когда они облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми.
Таким образом, любой объект интеллектуальной собственности должен обладать, как минимум, двумя признаками:
1) являться результатом интеллектуальной деятельности;
2) иметь объективную форму выражения.
Само право интеллектуальной собственности может возникнуть только с момента, когда "замысел" получил внешнее выражение в той или иной объективной форме. Так, обязательным основанием для предоставления авторско-правовой охраны является выражение произведения в "вещественном" виде: при этом не имеет значения, зафиксировано ли оно на информационном носителе или каким-то иным образом. Именно объективно выраженный результат интеллектуальной деятельности может участвовать в экономическом обороте, представлять собой специфический товар - интеллектуальную собственность. Современная тенденция такова, что результаты интеллектуальной деятельности все более отчетливо приобретают черты товара - продукта интеллектуального труда, созданного для функционирования на рынке.
Понятие "интеллектуальная собственность" стало широко распространяться в мире с 60-х годов XX века, после учреждения в 1967 году Всемирной Организации Интеллектуальной собственности. Само слово, конечно, иногда употреблялось и ранее, в политической полемике и в специализированных юридических сочинениях (наряду с более узкими терминами "промышленная собственность", принятым для обозначения патентов, торговых знаков и производственных секретов и "литературная собственность", обозначающим авторские права). Однако в лексикон широкой публики слово вошло только в последние 30-40 лет.
При этом диапазон сущностей, смыслов и их оттенков обычно подразумеваемых при использовании слова "интеллектуальная собственность" весьма широк, и произвольным образом меняется в зависимости от профессии, жизненного опыта и даже настроения употребляющего его человека. В общем, можно выделить три основных значения этого слова, в зависимости от области употребления - юридическое, экономическое, и политическое.
В юридическом смысле слово "интеллектуальная собственность" является синонимом тех самых исключительных прав - специального вида гражданских прав на выполнение действий с определенного рода абстрактными объектами, являющихся монополией (собственно, исключительным правом) определенного лица (правообладателя) - как правило создателя (в некотором, определенном законом, значении) этого объекта, или его правопреемника.
В экономическом языке слово "интеллектуальная собственность" является образным выражением для так называемых "нематериальных активов" (intangible assets). То есть той части капитала предприятия, которая необходима для создания его дохода, требует затрат на свое создание и/или содержание, но не выражена ни в каких материальных объектах - за возможным исключением правоустанавливающих документов. В первую очередь в число объектов интеллектуальной собственности в экономическом смысле входят, конечно, принадлежащие предприятию исключительные права - "интеллектуальная собственность" юристов. Но не только. Иногда к нематериальным активам причисляются и более тонкие сущности, уже и совсем не имеющие прямого выражения в законодательстве. Как, например, круг деловых партнеров, деловая репутация, квалификация сотрудников. Для того, чтобы понять, как образуются нематериальные активы, следует вспомнить некоторые основные экономические понятия.
Капиталом предприятия называется совокупность ценностей (зданий, оборудования, сырья и материалов на складах, зарплаты наемных работников), необходимых предприятию для производственного процесса и, соответственно, получения прибыли. Также капиталом называется суммарная денежная оценка этого имущества. С другой стороны, рыночной капитализацией (market capitalization) предприятия называется цена его на рынке как целого, а для акционерной компании - суммарная цена всех акций компании. Нематериальные активы начинают играть роль в том, на сегодняшний день достаточно типичном случае, когда рыночная капитализация оказывается значительно и стабильно больше суммарной стоимости всех обычных, "материальных" капиталов фирмы. Остаток цены назначается различным нематериальным активам, распределяясь в соответствии с их местом в прибыли предприятия. Рассмотрим это подробнее.
Прибыль - это разница между доходами и расходами. Норма прибыли - отношение прибыли, полученной за некоторый период времени (обычно год), к величине капитала на начало этого периода. В рыночном обществе, нормы прибыли различных предприятий колеблются, при прочих равных условиях, вокруг одной и той же величины - средней нормы прибыли по отрасли, региону или национальной экономике. Механизм этого различается в зависимости от состава капитала.
Самый простой - когда для производства товара достаточно приложить труд к имеющимся материалам и оборудованию (иными словами, овеществленному прошлому труду), приобретаемым на свободном рынке. Представим, что торговля этим товаром оказывается значительно и систематически более выгодным, чем торговля другими товарами. Естественным образом, в более выгодную отрасль будут стремиться большее количество предпринимателей и их капиталов, понижая - в следствии конкуренции, увеличения предложения и снижения цен - прибыльность производства этого товара и повышая - в следствии оттока капиталов - прибыльность всех остальных бизнесов. И так - до тех пор, пока прибыли не станут приблизительно равны (с точностью до других факторов, которые сейчас обсуждать не будем).
Однако, такая простая ситуация встречается в современном капитализме далеко не всегда. Очень часто существенные составляющие прибыльности бизнеса либо вовсе недоступны конкурентам, либо существуют в ограниченном количестве, значительно меньшем, чем число желающих принять участие в выгодном бизнесе.
Типичным и наиболее хорошо изученным экономической наукой случаем такого положения является земля и частная собственность на нее. Хозяин плодородной пойменной пашни выращивает больше хлеба и выручает больше денег, чем владелец песчаного косогора. Тот, в чьих землях лежат единственные в округе залежи руды, имеет значительное преимущество при выплавке стали перед своими соседями. Ну и, поскольку самого количества пригодной к использованию земли в большинстве стран недостаточно для всех желающих, а "изготовить" ее дополнительно возможности нет, то человек, владеющий землей имеет преимущество перед тем, у кого ее нет.
Те дополнительные доходы, которые получает собственник земли в силу своего владения, называются рентой. В обществе с развитым денежным оборотом рента может быть, и часто бывает, физически и юридически отделена от собственно предпринимательского дохода, таким образом, что предпринимателем является один человек, а получателем ренты - другой, собственник земли. Именно такой ситуации соответствует слова "рента" и "рантье" в обыденной речи. Однако, ничто не мешает кому-либо быть одновременно и предпринимателем (фермером, горнопромышленником) и получателем ренты. По ее происхождению, различают две формы ренты - дифференциальную (или относительную) ренту и абсолютную ренту. Хотя на практике оба вида, как правило, сочетаются, механизмы их образования различны.
Дифференциальная рента - добавочный доход, вызванный большим плодородием или лучшим расположением земли. Ну или качества чего-то другого. Производители, владеющие землей разной плодородности продают свою продукцию на одном и том же рынке, по одной и той же цене. При этом, владелец наихудшей (из тех, что все еще остаются на рынке) земли получает нормальную коммерческую прибыль - иначе он бросил бы эту землю и занялся чем-нибудь еще. У владельца же более плодородной земли издержки производства на единицу товара меньше, и прибыль, соответственно больше. На величину дифференциальной ренты.
Абсолютная рента - дополнительный доход, вызванный ограниченностью земли или других природных ресурсов и частной собственностью на них. Даже и неплодородный участок земли имеет собственника, который не обязан давать кому-либо пользоваться им безвозмездно. Величина получаемой им платы пропорциональна нехватке земли, доле неудовлетворенных потребностей в ней. Там где земли больше, чем желающих производить на ней, в малозаселенных территориях, абсолютная рента отсутствует. Наоборот, в центрах больших городов, где на каждый кусок горизонтальной поверхности найдется множество претендентов, абсолютная рента высока.
Иногда выделяют в качестве отдельного класса монополистическую ренту, обусловленную собственностью на уникальный ресурс или объект, ставящую обладателя этого объекта в выделенное положения по сравнению со всеми остальными. Именно этот вид ренты интересует нас более всего, поскольку он соответствует принципу действия исключительных прав. Однако, в экономико-теоретическом отношении монополистическую ренту удобнее рассматривать как частный, предельный случай абсолютной и/или дифференциальной ренты. Такой взгляд дает более ясное понимание механизма дохода и его места в общей экономической картине.
В этом случае норма прибыли также выравнивается. Но на этот раз не путем конкуренции и уменьшения цен, а путем соответствующего увеличения номинальной цены приносящего ренту ресурса, земли. То есть, ценообразование для монопольных, или вообще конечных и ограниченных ресурсов, как бы зеркально отражает ценообразование товаров обычных. Вместо того, чтобы формировать доход на основании цены производства, величины истраченного капитала - цена ресурса формируется как капитализированная рента, величина некоего фиктивного денежного капитала, который принес тот же самый доход, что приносит рента, при текущей величине банковского процента.
Еще сложнее становится дело, когда источником ренты являются не внешние по отношению к обществу природные условия и ограничения, а - как в случае исключительных прав - нормы, установленные самим же обществом, изменяемые, создаваемые и уничтожаемые по воле людей. Экономическая система приобретает обратную связью С одной стороны, рента, полученную в результате эксплуатации нематериальных активов, направляется на создание новых, еще более выгодных нематериальных активов. Это, в общем-то, одна из основных целей создания исключительных прав - стимулировать творческую активность. Однако упорный труд по созданию художественного шедевра или гениального изобретения не всегда оказывается единственным путем получения ценных нематериальных активов. С другой стороны - конкуренты, в борьбе за выживание начинают наращивать уже свою интеллектуальную собственность, вынуждая бывшего монополиста выступать уже в роли платящего ренту покупателя. Вскользь замечу, что капитализации, денежной оценке и включению в коммерческий оборот подвержены не только законодательно установленные исключительные права, но и вообще любая привилегия, преимущество, оказываемая властью коммерческому предприятию, систематическое или индивидуальное, законное или не совсем законное или даже совсем незаконное.
Иногда встречается представление об обороте исключительных прав как о некоей области производства, создающей новую стоимость и общественное богатство наравне с с промышленностью и сферой услуг. Это неверно. Конечно, товары и услуги, вовлеченные в, скажем, издательский бизнес, обладают вполне определенной стоимостью. Однако сами манипуляции и сделки с правами и лицензиями становятся возможным не в следствии создания новых потребительских благ, а напротив, в следствии дефицита, ограниченности этих благ.
Интеллектуальную собственность является законодательным инструментом для перераспределения прибыли между различными отраслями промышленности. Вопреки иногда высказывающимся утверждениям, увеличение или уменьшение доходов от "продажи" интеллектуальной собственности, равно как и денежного выражения ее самой, никак (с точностью до международной торговли, о чем позже) не влияет на суммарный доход нации. Увеличению прибыльности одних предприятий здесь соответствует полностью компенсирующее их уменьшение прибыльности других. Конечно, далеко не так безразличен вопрос интеллектуальной собственности самим предприятиям. В современной экономике наличие нематериальных активов давно уже не является привилегией какой-нибудь одной группы фирм. Взаимные обязательства и выплаты, связанные с исключительными правами и прочими нематериальными акт стали в последние десятилетия настолько повсеместными, что и здесь после всех взаиморасчетов участники рынка зачастую оказываются практически "при своих". Но предприятие, которое не использует или недостаточно использует имеющееся у него возможности для получения и эксплуатации исключительных прав, или же вовсе не имеет таковых - получает доход, не только меньший, чем у других предприятий, но даже и меньший, чем оно получило бы при полном отсутствии института исключительных прав.
Неудивительно поэтому, что предприятия все чаще приобретают и используют исключительные права не столько для получения ренты, сколько напрямую для защиты от чужих исключительных прав. Широко распространенной является практика собирания колоды "оборонительных патентов", которые берутся не в целях приобретения монополии (исключительных прав) на новую технологию, и не ради лицензионных отчислений, а исключительно в качестве защитного оружия на случай, если кто-нибудь другой предъявит им патентный иск. Действуют эти оборонительные патенты трояким образом. Во первых, они гарантируют, что на данное техническое решение не будет выдан патент никому другому. Во вторых, наличие большого количества патентов дает возможность участия в "патентных пулах" - объединениях нескольких крупных фирм, каждая из которых может свободно пользоваться патентованными технологиями всех остальных. В третьих, если кто-то из конкурентов все-таки подаст в суд патентный (или иной) иск, оборонительный патент дает возможность предъявить встречные претензии и принудить противника к мировому соглашению.
Определенное значение приобретает также и вторичная функция нематериальных активов. То есть ценность патента или торговой марки состоит уже не только в том, что оно дает исключительное право, преимущество перед конкурентами. Владение обширными и/или знаменитыми нематериальными активами способствует престижу организации, добавляет ей очков в биржевой котировке, в роли получателя займа или инвестиций даже если сами эти активы в текущем бизнесе практически не участвуют.
В политической сфере слова "интеллектуальная собственность" имеют гораздо более широкий и неопределенный смысл, ввиду того, что здесь они используются для описания не столько фактически сложившихся отношений, сколько интересов и намерений субъектов политики. То есть "интеллектуальной собственностью" здесь может называться и часто называется не то, на что уже установлены исключительные права (как у юристов) и не то что приносит ренту (как у экономистов), а то, что, по мнению говорящего, должно быть быть обложено исключительным правом, рентой или чем-то неопределенным в том же роде. Предметом, вокруг которого идут эти игры, является все та же вечная тема: характерное для развитого общества разделение труда и вытекающее из этого разделения общественное неравенство.
Международное разделение труда, помноженное на разницу в политическом и техническом развитии привело к тому, что практически все технические нововведения, а также большинство произведений массовой культуры создаются в очень небольшом числе наиболее технически развитых (и одновременно - наиболее богатых стран). Доля национального дохода, затрачиваемая этими странами на культуру и науку значительно превышает доли других стран, может быть даже вместе взятых. Конечно, главным образом потому, что они одни могут себе это позволить. Однако, ничего удивительного в существовании настроения, по которому и жители менее развитых стран должны платить свою долю в затратах на нововведения. Или, иначе, платить ту же ренту на интеллектуальный капитал, что и их коллеги из стран более развитых. Соответственно, ведется пропаганда за принятие развивающимися странами законов обширных исключительных прав.
Во внутриполитической области похожее соотношение имеется и между различными отраслями. Только здесь речь идет не об абсолютном богатстве, а лишь о доле "интеллектуальной собственности" в основном капитале. Которая может быть увеличена, например, введением новых исключительных прав.
Ввиду такой неопределенности и разнобоя в значениях, крайне не рекомендуется использовать термина "интеллектуальная собственность" за пределами узкого круга специальных правовых и экономических вопросов, где его значение определенно и очевидно.
P.S. В следующий раз напишу про исключительные права и промышленную собственность, как основу патентного права. Третий же, и заключительный в рамках этой темы, но куда более прикладной, пост посвящу конкретно промышленной собственности на софт, БД и т.п.
Пример конечно надуман.